言論自由的紅線：誹謗
2019 年 3 月的立委補選，有一則出自政論節目的消息讓舉國譁然：「 200 萬噸滯銷文旦，被倒進了水庫。」由於數字驚人，立刻有反對意見駁斥這是「假新聞」。儘管消息來源後來澄清是重量單位的口誤，但仍被質疑情節太誇大，掀起的論戰烽火連天，最後，這個爭議甚至可能影響了選舉結果。
事實上，類似的案例，近年來在臺灣的政壇和媒體，已是屢見不鮮。政府高喊「打擊假新聞」、設立「闢謠專區」，但仍然有許多真實性待商榷的資訊，透過新聞及社群媒體，擴散流竄。這些謠言或假消息形成的錯誤認知，可能會誤導判斷、激化衝突、甚至危及生命財產安全。許多人心中不免出現一個質疑：
我們享有的言論自由，界線到底在哪裡？
中研院法律所許家馨副研究員，就是研究這個領域的專家。言論自由的內涵與範疇，是一個非常龐大且複雜的議題，比如說，其中一條言論的紅線，是「妨害名譽」。光是「怎樣才算成立誹謗」這個問題，就已經讓法律界爭論很長一段時間。
釋字 509 留下的空白
2000 年以前的法律實務，誹謗官司中，刑法第 310 條「證明言論為真」的責任，一直都落在被告身上，若不能證明為真，就成立誹謗罪。這項罪名好比是言論市場的緊箍咒，對新聞記者或者其他針對公共事務發言的人，構成非常沉重的負擔。
直到 2000 年大法官做出了釋字第 509 號解釋：「…依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩…」。此解釋大大減輕了被告負擔的舉證責任，從「言論為真」，變成「有理由信其為真」。
然而，釋字 509 沒有說的是：「有理由確信為真」，究竟應該做到什麼程度？
多周延的理由，才足堪確信？這邊出現了很大的模糊地帶，一方面會影響法律的安定性，讓人民無所適從；同時也會造成法官裁量上的困難、甚至是濫權的可能。
於是，許家馨整理了 2000 到 2010 這十年間，高等法院對於刑事誹謗罪的 1163 個判決、以及民事名譽侵權的 471 個判決，並設計下圖的量度進行實證研究，希望能從中整理出脈絡。
如上圖所示，許家馨用了嚴格、中等、寬鬆、極寬鬆四個量度，來評估所有的判決，也把這四個量度，約略對應到刑法上的故意／過失概念。以下是他對這四個量度的測量標準：
• 嚴格：要求發言者必須自己證明誹謗言論的真實性，若不能證明真實，就直接課與法律責任的判決（接近釋字 509 做成前的狀態）。
• 中等：要求發言者應「合理查證」，而查證的合理與否，牽涉到許多面向（例如被告身分、言論公益性、查證成本等）來衡量發言與查證是否「合理」的判決。
• 寬鬆：當事人只需有些許證據，足夠引起其「合理懷疑」所陳述的事實，非完全憑空捏造，即可免責的判決。
• 極寬鬆：比上述「寬鬆」更甚的其他判決（例如「加上問號就可免責」等）。
分析結果發現，民事名譽侵權判決、刑事誹謗罪判決，出現了非常明顯的分布差異：民事認定越趨嚴格，刑事認定越趨寬鬆。
一錘定音：民刑誹謗二元體系
延續前述的量度，從許家馨整理的下方圖表可看出：刑事案件，從 2006 年之後，非常顯著地朝「寬鬆」的方向發展；而民事案件，扣掉案件太少、參考價值偏低的前兩年，則是緩和地趨向「嚴格」。
許家馨在 2011 年發表了這個研究，自此確定了臺灣誹謗法制「刑寬民嚴」這個發展趨勢，許家馨稱之為「民刑誹謗二元體系」，大大減少了學術上與實務上針對此一問題的爭議。
為什麼「刑寬民嚴」呢？這是臺灣政治、社會、媒體環境影響的結果。
一方面，不負責任的爆料文化和失職的媒體，會需要較嚴格的規範加以管制；另一方面，對政府監督的需求、及高度對立的政治生態，又必須對言論採取較寬容的管制。這樣的兩難局面，「民刑誹謗二元體系」或許是較佳的方案。
刑事的誹謗，罪責重、非難性也高，容易引發「寒蟬效應」的危險，因此採取對於言論管制較寬鬆的「真實惡意」原則──只處罰惡意空穴來風的造謠；而在非難性較低、著重合理分配損害與風險的民事名譽侵權，就使用著重客觀行為規範的「合理查證」模式──輕率的發言必須承擔賠償責任。
許家馨表示，這個議題還有很多角度可以繼續鑽研，像是言論的「公共性」程度，是不是也會影響查證義務的高低？「公共性」應該用什麼標準來判斷？這些問題都很值得進一步探討。
思想與言論的最後堡壘
當然，個人或團體的名譽，並不是言論自由及新聞自由的唯一紅線。在討論言論／新聞自由本質的時候，背後應該有更高層次的價值，從人類倫理、民主政治、社會生活等層面出發。
「 1990 年代的時候，討論言論自由的角度大多是要儘量開放，因為那時候的時空背景，『解除威權遺緒』還是一個主流思潮，社會需要打開出版和評論上的枷鎖，」許家馨說，「但到了近年，民主自由逐漸落實，環境已經不再是對威權體制的衝撞，而是藍綠對立。在這種高度對抗、激化的政治氛圍下，看待言論市場的態度也該有相應調整。」
要推倒一棵樹，你只需要往一個方向猛推就好；但現在，我們要做的是種一棵樹，需要不同的力量。這棵樹就是我們的民主體制。
根據林子儀大法官的觀點，「言論自由」的理論基礎，是來自於人類對於「自我實現」的需求。在對抗威權的年代，這樣的理論可以為民主化運動提供很多的養分。但許家馨認為，在民主慢慢落實後，這理論需要適當修正。為了避免濫用，「言論自由」應該要有更多相對應的「民主功能」或「社會責任」，才能夠維護民主自由體制的品質。
在民主理論典範中的「審議民主」，就是強調在「公共領域」中的各種公民意見，經過審議的過程去蕪存菁，讓好的意見影響政治決策，維護民主的品質。社會需要有一群人、或一個場域，有足夠活躍的言論空間，以超越黨派的角度，來思考公共議題，既可由上而下宣達政策、也能由下而上反映民意，對於政府進行監督、以及意見的討論辯證。
曾經被寄予「公共領域」厚望的對象，一個是媒體，另外一個是學術界。前者相對更加大眾化一些，能夠有更多公民的參與；但後者，則能提供更嚴謹、更客觀、更科學的方法，來辯證審議各種言論意見、甚至扮演知識的來源。然而，不管是媒體亦或學術界，公共領域理想能否落實，關鍵都在於「黨派政治」的手，有沒有伸進來。
學術界應該拒絕「黨派政治」的滲透，但可以進行「超越黨派」的政治討論。
許家馨並不樂觀，因為近年來，媒體和學界被政治領域「反殖民」的情況十分嚴重，像是台大校長的爭議、以及「韓流」發燒的媒體現象，都是例子。政治本質就是權力的爭奪，必然會劃分敵我，若把黨派政治帶進媒體和學界，整個社會就會開始趨向對立，逐漸失去思考的活力。
身為學者，許家馨對學界的憂心尤甚。他認為，制度面上，要堅守學術自治，這是跟黨派政治保持安全的距離最好方法。此外，也需要仰賴學者的自覺與責任感。
社會科學永遠不會有單憑一句話就能說清楚的真理。那麼，如果大家不能在知識上，對不同意見抱持足夠的好奇與寬容，我們能走多遠呢？
在衝突對立的社會中，許多人都喜歡窩在舒適的同溫層裡。但許家馨認為，「在學界和肩負社會責任的菁英機構裡面，必須要有走出同溫層的自覺，進行 open-minded 的對話，才能帶動整個社會的言論和思潮。」這是他對於自己、以及所有以知識份子自居的人，最誠懇剴切的期許。
是什麼啟蒙你對於言論自由的研究旨趣？
2002 年的時候，政壇爆發一起重大事件──喧騰一時的「涂醒哲舔耳案」（時任衛生署代署長的涂醒哲，被李慶安立委誣指性騷擾男性友人，引起軒然大波，事後證明是張冠李戴，烏龍一場）。那時候我剛到美國芝加哥大學法學院求學，看到新聞很生氣，怎麼可以這樣亂講話。後來就開始對於言論自由的議題產生興趣。
留學美國時，有看到什麼不同的政治與學術文化嗎？
在美國芝加哥大學法學院唸書時，親眼看見那裡的知識分子，儘管政治立場不同，仍然可以互相肯定、和諧對話。這份學術階層的自我認知，對我這個習慣藍綠對立的臺灣留學生來說，十分震撼。
在政治領域中，競爭是需要的，但要怎麼防止競爭擴大成你死我活的戰爭，需要外面一層很厚的政治社會文化，去把政治給包圍起來。這個方向，臺灣還有很長的路要走。
【研之有物】延伸閱讀：
01 許家馨的個人網頁
02 許家馨，2013，〈民刑誹謗二元體系之形成與分析： 以「故意過失」為中心的實證研究〉，張永健編，《 2011 司法制度實證研究》，頁 147-220，台北：中央研究院法律學研究所。
03 許家馨，2012，〈言論自由與名譽權的探戈：我國名譽侵權法實務與理論之回顧與前瞻〉，《政大法學評論》，第 128 期，頁 203-260。
04 許家馨，2011，〈什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？~從民主理論視野分析美國新聞自由法制〉，《政大法學評論》，第 124 期，頁 1-71。